Significado de derecho comparado Definición, características, metas y elementos del proceso
Licenciada en Derecho
Definición formal
El Derecho Comparado es el contraste de los modelos legales existentes en el mundo, para la profundización del análisis de la aplicación del Derecho local e internacional en general, preponderado en la época actual como necesidad y exigencia ante el fenómeno de la globalización, que posibilita permear fronteras legales para transformarse en un desafío constante potenciado por la red de Internet. Responde, además, a la naturaleza humana de observar otras prácticas y tendencias para enriquecer la propia.
Es esencial subrayar que más allá de las influencias externas, las normas responden a las condiciones sociales y culturales que rigen en cada sociedad, razón por la cual un abogado no tiene la capacidad y autorización de ejercer su profesión fuera de su territorio como ocurre por ejemplo con un médico.
Marco de referencia histórica
¿Cuándo surge? Se trata una idea bastante reciente, de hecho se afirma que aparece por vez inicial durante el Congreso Internacional de Legislación Comparada de 1900, concertado en París. En este evento se procura confrontar las leyes e instituciones jurídicas presentes en diversos países del mundo.
Vale decirse que, desde entonces, el Derecho Comparado ha devengado varios designes, por ejemplo: “Ciencia Comparada del Derecho” o bien “Legislación Comparada”. De cualquier manera, se trata de una estrategia en los estudios jurídicos que ha ganado mucha anuencia.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, este Derecho Comparado gana aún más interés. Con el cese de este conflicto bélico, las naciones empiezan su reconstrucción. También rehacen protocolos internacionales y trazan acuerdos internacionales; de este modo, las naciones cotejan las legislaciones que tienen y deciden cómo actuar.
Un caso donde se usa mucho este Derecho Comparado es al momento de crear instituciones supranacionales como la Unión Europea; igualmente, para concretar pactos entre nacionales tales como el Acuerdo de Schengen. La idea es comparar las leyes de cada nación y así producir acuerdos que no sean adversos a los preceptos legales de cada Estado.
Características y metas que responden al comparar el Derecho de una nación con el de otra
Muchos lo consideran un mero ejercicio académico, o como cultura general de la abogacía. Esto no es cierto. En realidad, el Derecho Comparado tiene metas pragmáticas como las que apuntamos a continuación:
– Desde la perspectiva de la doctrina del Derecho, permite detectar los rasgos de los sistemas jurídicos por medio de la comparación con otros ordenamientos legales.
– Desde el foco de la jurisprudencia, permite verificar como se han sentenciado situaciones que tal vez no se han presentado en una legislación. Es decir, permite tomar ejemplos foráneos a un conjunto de leyes.
– Se usa mucho en gobiernos federados, como el de EEUU, donde cada estado tiene sus propias leyes y constituciones.
– Permite solventar asuntos legales entre ciudadanos de diversos países, recordando que vivimos una época donde los flujos migratorios son abundantes.
– Para contrastar marcos jurídicos diferentes, con la intención de saber si una nueva norma puede ser implementada en un país.
Un buen ejemplo es el caso de Europa, donde se ha implementado el Espacio Schengen así como la moneda euro. Para lograr estos criterios comunes, ha sido necesario valerse del Derecho Comparado para lograr pactos entre naciones con lineamientos jurídicos peculiares.
Como se puede apreciar, son muchas las utilidades comprobadas y potenciales del Derecho Comparado. Se añade que es una excelente herramienta académica, pues deja al estudiante tener una visión panorámica de diversos marcos legales, entendiendo las bondades y los aspectos mejorables en cada uno de ellos.
Elementos del proceso comparativo
Para hacer una correcta comparación entre marcos legales, es necesario contar con algunos criterios de antemano, considerar que una buena comparación conlleva la correcta selección de los términos comparados. Por ello, lo primero en el Derecho Comparado es precisamente la escogencia de los tópicos a contrastar.
Inicialmente, hay que tener en claro conceptos como los elementos formales y los elementos no formales.
Los elementos formales se refieren a los cuerpos legales positivos y vigentes, además de la compilación de sentencias
Los elementos no formales son las situaciones cotidianas y con tanta importancia y fuerza que hasta se consideran fuente del derecho como las costumbres
Es obligatorio hacer la comparación entre aspectos comunes de dos legislaciones.
Se debe tener un marco jurídico de referencia: desde donde parte el jurista para hacer su análisis.
El análisis puede ser microcomparativo, revisando solo un aspecto puntual entre dos marcos legales. También puede ser macrocomparativo, teniendo todo lo concerniente a los marcos legales.
Con los aspectos ya mencionados, se tiene una base para empezar a hacer un buen análisis de Derecho Comparado, pero también es necesario tener en cuenta que es posible la aparición de algunos inconvenientes.
Problemas que surgen al momento de realizar una comparación jurídica
El primer problema es que los marcos legales a comparar no tengan aspectos comunes, por lo que el jurista no logre hacer hilos de comparación. Otro aspecto es que uno de los ámbitos jurídicos tenga normas y leyes que el otro no contemple. Es decir, existe el escolio de que haya vacíos o puntos de mucha diferencia.
Otro problema es no tener un marco jurídico de referencia. Cuando esto acontece, el jurista debe entonces tener los aspectos que desea cotejar entre las diversas legislaciones: leyes, decretos, jurisprudencia, etc. Por lo general, el Derecho Comparado se suele abocar a dos aspectos: el constitucional y la jurisprudencia. En el caso de este último, hay que tener en claro el tipo de sentencias que se desea cotejar.
En suma, se asevera que el Derecho Comparado es una disciplina exploratoria: permite ampliar el conocimiento sobre lo jurídico. Tiene utilidad práctica solo cuando se tienen claros los objetivos que se buscan. Esto último quiere decir que no tiene una meta per se, sino por medio de la búsqueda de determinadas intenciones.
Trabajo publicado en: Mar., 2020.
Ilustraciones: Nokers13, Akman
