Significado de Derecho Consuetudinario

  • Por Gabriela Hernandez (Licenciada en Derecho)
  • Sep, 2020
  • ¿Cómo se origina y qué comprende el Derecho Consuetudinario?

    Es la construcción y formalización de leyes fundamentadas en costumbres que, a partir de un uso naturalizado y sistemático dentro de un escenario sociocultural, se transforman en pautas de orden jurídico. Su aceptación generalizada por los miembros de la comunidad hace posible que se extienda al núcleo organizacional del Estado. Uno de los más claros ejemplos lo ilustra el derecho indígena, donde las prácticas de estos grupos étnicos, que normalmente se transmiten hacia las nuevas generaciones de forma oral, son aceptadas y acentuadas para conformar un conjunto de disposiciones reconocidas y respetadas como tales, incluso contemplando castigos, manteniéndose vivas.

    Características que transforman una costumbre en ley

    Las diversas costumbres que permanecen vigentes a pesar del paso del tiempo, son aquellas que tocan la esencia de la comunidad, las que marcan su subsistir y a falta de un derecho que establezca los parámetros para defender lo que ellos podrían considerar como su legado, perpetuán su cultura a través de la usanza de costumbres, las que a su vez se transforman con el paso del tiempo en ley, hasta positiva, escrita y nacional. De este modo, entorno a esta rama, es posible remarcar unas serie de características.

    1. Es considerado una fuente del Derecho

    2. No es un derecho escrito.

    3. Comprende diferentes costumbres y creencias aceptadas y obligatorias dentro de una comunidad.

    4. Se considera un sistema jurídico, pues contiene en sí mismo actitudes naturales del derecho procesal, así como las ideas que le dan forma a las normas que lo rigen.

    5. Tiene su asiento en el uso acostumbrado y reiterado de normas, que aun cuando no han sido escritas, se aceptan como leyes de obligatorio cumplimiento para los miembros de una comunidad o etnia.

    6. Tiene como base principal la moral y las buenas costumbres.

    7. Son normas exclusivas para la comunidad donde se han desarrollado.

    El Derecho Consuetudinario respecto del Derecho Positivo

    El derecho positivo es aquel que se encuentra escrito, es impuesto por la autoridad y rige el convivir diario de una comunidad. Si bien es cierto que el derecho consuetudinario está basado en las costumbres y la moral, también es verdad que no puede ser contrario al derecho positivo, en otras palabras, no puedo ir en contra de lo ya legalmente establecido por los canales ordinarios.

    Al momento de aplicar el derecho consuetudinario para sancionar los actos que lo vulneren, se debe hacer con sumo cuidado de no extralimitarse, pues no se puede degradar los derechos básicos debidamente establecidos en el derecho positivo.

    Así vemos como en Colombia, con referencia a las etnias indígenas, en su derecho consuetudinario se regula la tenencia de la tierra. En este caso, la tierra se considera propiedad colectiva, es decir, todos los miembros de la comunidad indígena tienen derecho a poseerla y desarrollarla; pueden ser vendidas, pero solo entre los parientes más cercanos y esta negociación debe ser aprobada por los vecinos próximos, algo que contrasta con el derecho a la propiedad privada de las leyes escritas.

    Asimismo y pese a lo del principio, el derecho consuetudinario norma, con mucha frecuencia, los asuntos relacionados al género en las mismas comunidades indígenas. En este caso, se puede distinguir que las mujeres:

    • No gozan de grandes beneficios

    • Se les sobreprotege cuando están casadas

    • Si se disuelve la unión pierden casi cualquier derecho

    • No son las más partícipes en la política

    • No son las favoritas a la hora de heredar, aunque el causante haya sido su cónyuge.

    • Son emparentadas, mediante el matrimonio, con personas que los hombres de su familia escogen sin que su opinión sea tomada en cuenta.

    Todo esto es algo de estilo arcaico, obviamente.

    Sin duda, esto ocurre aun cuando en países -como la misma Colombia- existe legislación escrita (derecho positivo) sobre la igualdad y amplia participación femenina, pero los jefes de estas tribus siguen aplicando el mismo derecho consuetudinario no acorde a los tiempos actuales pero que les regula desde hace años.

    No obstante, las féminas afectadas pudiesen reclamar los derechos que les corresponden pero las denuncias sobre esto la mayoría de las veces no ocurre.

    La influencia indígena

    Cada vez más se insta a los Estados a tomar en cuenta el Derecho Consuetudinario para elaborar las legislaciones que regirán sus países y amoldar a éste a las ya existentes, en aras de conservar la cultura, conocimientos y expresiones tradicionales de los pueblos indígenas, buscando con esto resguardar los derechos naturales que les asisten.

    Las etnias indígenas observan las leyes consuetudinarias al igual que las positivas, aunque se protege el derecho que tienen a desarrollar y conservar su legado cultural. Se trata de no colindar con las leyes establecidas, ello es uno de los principales problemas que se tiene a la hora de incorporar el derecho de costumbres a los sistemas jurídicos imperantes.

    Un caso en Argentina demuestra lo vulnerable que puede ser el derecho consuetudinario, sino se toman verdaderas medidas en el derecho positivo para su respeto y aceptación. En el año 2010, los indígenas argentinos reclamaron para si la tenencia de tierras que por tradición les había pertenecido, fueron objeto de ataques y represión por parte de autoridades del país.

    Aun cuando en la constitución vigente estaban establecidos los derechos de los pueblos indígenas, con los bochornosos actos del 2010 quedó demostrado que tales derechos eran solo letra muerta, pues carecían de verdadero apoyo y deseos de aplicarla en toda su extensión.

    Actualmente, se mantiene los conflictos a pesar de los insuficientes intentos del estado argentino por solucionar los mismos, sin embargo y motivado a los intereses económicos que se imponen, no se vislumbra que haya una rápida resolución.

    Derecho Mercantil Consuetudinario

    Los jueces o personas que les toca decidir sobre asuntos o negocios mercantiles toman las costumbres como herramientas para interpretar ciertas leyes que moldean lo que será la regulación general de cierto conflicto de comercio.

    El derecho comercial o mercantil se encuentra en constante transformación, motivado al mundo cambiante en el cual se desarrolla: las telecomunicaciones han cambiado la forma de mirar los negocios, donde no solo los individuos, sino las leyes deben adaptarse y mantenerse a la vanguardia.

    A la hora de presentarse problemas con las ventas realizadas por internet, como por ejemplo:

    • que una mercancía que fue pagada no fue enviada,

    • que se ha recibido el producto pero no se está conforme con este,

    • que se han realizado los pagos en línea pero estos no aparecen acreditados,

    … resultan ser solo algunos casos donde quien decide ha tenido que aplicar el derecho consuetudinario para resolver tales conflictos; inicialmente, se han resuelto como la costumbre de hacer negocios en persona lo indicaba, para garantizar un debido proceso a todas las partes intervinientes.